禁止使用童兵的国际法演进

禁止使用童兵：当代人权话语中的争议性规范

一、国际法与卷入武装冲突的儿童

而所谓的一半男人其实是儿童——但我的意思是真的最多只有十六岁的儿童。我记得当时在想，如果一架法西斯飞机从我们上空飞过会发生什么——那些飞行员是否还会费心在意。（乔治·奥威尔 向加泰罗尼亚致敬）1
国际法不是规则，而是一个规范性体系。（罗莎琳·希金斯 问题与过程）2

正如大卫·罗森所指出的，儿童兵这一概念似乎“是两个矛盾且不相容术语的非自然结合”。然而，从历史上看，儿童的概念与士兵的生活之间几乎没有矛盾。19 世纪，卡尔·克劳塞维茨在12岁时以列兵身份开始了他在哈布斯堡军队中的杰出职业生涯。一个世纪后，乔治·奥威尔写道，在西班牙内战期间，“在民兵组织中，你偶尔会遇到年仅十一岁的儿童，他们被招募为民兵，因为这是安置他们的最简单方式。”历史充满了儿童被招募加入武装部队的实例。然而，20世纪中期人道主义与人权话语的引入改变了人们对冲突中儿童的看法，并形成了作为武装冲突中儿童保护规范性框架的条约、议定书和规则。

关于儿童兵现象的国际法律思想与政策的发展，可以说已经从质疑在法律文书中征募儿童做法的适当性，演变为在国际刑事法院（ICC）中实施针对武装冲突中儿童的禁止制度。flict in the International CriminalCourt(ICC). The ICC’s first judgment,in which Lubanga, one of the leaders of rebel forcesin the DRC, was found guilty of thecrime of using children under 15 in his ranks and sentenced to14 years’ imprisonment,is a milestoneof this development.5本文将通过两个视角审视儿童兵问题中国际法的发展。本文理论框架所依据的第一个视角是罗莎琳·希金斯提出 的观点：法律是一个过程，而不仅仅是规则的中立适用。6第二个视角是法律文书的 发展与其背后支撑的规范性语言之间的关系。7为了理解法律的实践，有必要了解法 律规范性要素的演变。旨在禁止使用儿童兵现象的法律原则，与强调该做法令人发指性质的规范性要素，本质上是相互关联的。规范与法律之间的关系意味着现行法（lex lata）与应然法（lex feranda）相互强化，而非相互排斥。然而，禁止使用儿童兵的规范并未对行动提供明确的规定。事实上，该规范包含诸多存在争议的要素，导致关于涉及武装冲突儿童的国际法产生歧义，从而影响政策结果。因此，本文通过探讨国际法律思想及解决儿童兵问题的法律对策之演变，审慎思考这一研究问题：针对儿童兵的禁止制度是否已获得国际习惯法的地位？

本文第一部分将介绍有关童年定义及其范畴的更广泛规范性辩论。将针对儿童兵现象的法律应对发展置于普遍主义与相对主义之争的框架内，有助于考察这两种观点之间是否存在共同点，从而推动更具建设性的对话，并加强改进国际法律框架的努力。第二部分探讨在国际法的两个领域——国际人道法（IHL）和国际人权法（IHRL）——内法律应对的发展，并分析其中存在争议的要素。

二. 童年定义：地方与普遍之间的对话

我们对童年一无所知；而以我们错误的观念，越是前进，就越是走入歧途。（让‐雅克·卢梭《爱弥儿：论教育》）

对儿童兵问题的国际法律应对进行分析，需要理解国际社会如何定义童年。用于描述童年的规范性语言是界定法律保护受益人的关键。童年取决于特定政治空间中的社会背景和行为者，应被理解为一种基于惯例而非自然状态的社会建构。8

童年观念的差异不仅源于文化差异，也反映了社会经济和社会发展水平。在对西方童年概念的历史分析中，菲利普·阿利埃斯（Philippe Aries）指出，现代意义上的童年概念直到17世纪初才出现。阿利埃斯强调，“人们对童年的特殊性质缺乏意识”，并承认儿童的纯真需要被保护。9 直到西欧发生重大技术进步，导致预期寿命延长和儿童死亡率下降，童年的概念才逐渐从黑暗中浮现出来。这与唐纳利的观点相呼应：人权并非源于西方文化传统，而是源于“现代性的社会、经济和政治转型”，“因此在这些转型发生的任何地方都具有相关性”。10

普遍主义的童年观念建立在三个要素之上。首先，18岁被定义为童年与成年之间的分界线。11 其次，儿童的两种存在特征——纯真和脆弱性——赋予儿童享有特殊保护的权利。12 这三个要素界定了在和平时期和武装冲突中保护儿童的不同理由。这种植根于《儿童权利公约》（CRC）中的普遍主义童年观，13 导致了对儿童能动性概念的一种矛盾理解。一方面，儿童被视为权利主体（拥有经济、社会和文化权利，但不包括政治权利）；14 另一方面，儿童只能在一定程度上行使能动性，而且最重要的是，只能在既定的法律和规范话语框架内要求关注，而无法重新定义自身的地位。15

文化相对主义认为，童年无法脱离文化和社会背景来理解，因为这将忽视儿童经历的多样性以及多方面的对儿童权利侵犯的多重反应。16 文化相对主义论点主要基于大量人类学研究，这些研究认为存在多种童年形态；每种童年都在文化上被编码和定义，并受年龄、种族、性别、历史等因素影响。在不同社会与地区内部和之间存在着“残存且丰富的多重童年”的可能性，这与试图达成对这一现象的普遍理解相冲突，从而引发了文化相对主义与普遍主义之间的争议。人类学视角提出了对儿童能动性的独特理解，强调儿童作为社会中积极参与者的角色。18 该视角通过聚焦两个有争议的问题，反对将童年普遍化。第一，文化相对主义者认为，将年龄作为判断成年的僵化、rigid 标准，会凌驾于其他可能标志成年开启的指标之上。19 大卫·罗森提供了民族志记录的例子，表明年轻人出现在战场上的时间并没有单一、固定的年龄界限。青少年启蒙仪式（也称为成年礼），即他们获得战士身份的仪式，在许多传统社会中十分普遍。据一些估计，在大多数所谓传统社会中，13至14岁的男性会被视为潜在的战士。20 第二，文化相对主义者通过拒绝将童年概念化为完全脆弱和无能的状态，来强调儿童能动性的概念。文化相对主义者认为，这种特性削弱了儿童的韧性，并弱化了他们的应对能力。21 此外，在涉及武装冲突中儿童保护的问题上，这些特性导致儿童被描绘为“无助的受害者”或“战争武器”，22 这可能会影响他们日后重新融入社会的潜力。

然而，儿童兵现象并非局部现象。儿童正被大规模地作为军事战略的一部分加以招募，并日益成为武装部队的重要组成部分。23 诸如博科圣地24 和伊拉克和黎凡特伊斯兰国25 等恐怖组织通过绑架等方式招募儿童，并设立训练营以培养其未来服役的能力，同时以宗教或文化正当性为由为其招募行为辩护。这种做法引发了一个问题：文化是否正在被操纵以正当化征召儿童的行为？

为了防止招募和使用儿童兵并确保对实施者进行惩罚，国际法依赖于持续的发展和完善执行童年连贯标准。26 迫切需要就童年的定义确立一个共同标准，作为普遍化禁止制度的第一步。finition of childhoodas a first step in the process of the universa‐ lisation of a prohibition regime. 保护空间无法在没有达成共识的界限的情况下构建；若无法律受益人的明确定义，也无法建立。

文化相对主义与普遍主义对话中的第二个缺失环节，是对儿童兵现象作为动态现象的理解，在此过程中儿童的地位和能动性可能会发生变化。被招募入武装部队的儿童可能会经历一种转变，从“迷失方向且极易受影响的青少年”转变为“有效的战斗人员”。27 儿童兵现象是一种有时限的现象，应根据冲突发生的时间以及儿童在冲突中的位置来评估儿童的利益。

第三步是认识到当地知识和实践在为前战斗人员制定和解与重新融入社会项目中的不可或缺性。只有规范制定者（如国际组织和跨国非政府组织）与规范接受者（如社区领袖、当地非政府组织、区域组织等）之间的对话，才能赋予支持普遍主义的倡导者以可信度，并加强法律的执行。

文化相对主义者与普遍主义者之间的辩论表明，国际法需要调和那些承认儿童能动性及其“构建自己在世界中位置的能力”29 的主张与普遍主义愿望及表述之间的关系。这一辩论中的核心问题，如如何界定童年的界限以及成年与童年划分的标准，将在儿童兵保护领域的国际法发展过程中再次浮现。

三、武装冲突中的儿童：国际人道法、国际刑法与人权法之间的比较

III.i 在国际人道法：如何将儿童从战场撤离

有大量国际法律文书旨在防止儿童卷入武装冲突。30 针对儿童兵现象问题的法律应对是在国际法的两个领域内发展起来的：国际人道法和国际人权法。这些不一致之处

这两个法律体系之间产生了对儿童兵的割裂看法。处于武装冲突中的儿童陷入法律上的十字路口，规范性框架的发展因而受制于两个相互竞争的法律体系之间。

日内瓦公约共同第3条31 被普遍认为是 linguaf ranca 国际性和非国际性武装冲突的通用准则fl。尽管该条款为国际性和非国际性武装冲突中的平民以及伤病员提供了一定程度的人道保护，但它并未明确涉及儿童卷入武装冲突的问题。32 然而，席卷全球的非殖民化进程及其引发的冲突使儿童兵现象受到更多关注。33 为了使日内瓦公约具备更具体的文书和执行战略以应对儿童兵现象，1977年通过的附加议定书纳入了特定条款。第一议定书第77条第2款对儿童兵一词给出了基本定义：

冲突各方应采取一切可行措施，确保未满十五岁的儿童不直接参与敌对行动，并特别避免将他们招募进武装部队。在招募已满十五岁但未满十八岁的人员时，冲突各方应努力优先招募年龄较大的人。34

《第二附加议定书》第4条第3款涉及非国际性武装冲突，基本上反映了《第一议定书》中规定的思想和概念。35

第二项议定书的起草者特别指出，国际法中对“儿童”一词尚无精确的定义。36 国际人道法的宗旨有限，旨在规范武装冲突各方的行为，并非一项儿童权利文书。此外，它始终致力于在人道与军事目标之间达成妥协。37 在起草该议定书时，关于确定征募儿童的年龄限制引发了 lengthy 的讨论，但最终采纳了基于现实考虑而提出的15岁这一年龄限制。38 因此，这一法律定义

“儿童兵”这一概念的出现早于任何国际公约采纳“儿童”的法律定义。

《附加议定书》的通过引发了国际社会关于儿童兵现象的法律辩论。39 然而，这些议定书并未对在武装冲突中使用儿童作出全面禁止。正如福克斯所总结的，第一议定书第77条第2款存在三个主要局限性。flict。正如福克斯所总结的，第一议定书第77条第2款存在三个主要局限性。40 首先，该条款区分了已满15岁的儿童和已满18岁的儿童，这意味着15至18岁之间的人未受到该议定书的明确保护。

其次，该条款仅禁止儿童直接参与敌对行动，这限制了国际文书所涵盖的征募类型。’s direct参与敌对行动，这限制了国际文书所涵盖的征募类型。41 尽管被纳入军队编制，儿童兵仍承担多种职能，如性奴隶、厨师、守卫、间谍、扫雷员、搬运工等，并不一定直接参与敌对行动。该条款’s narrowdefinition means that these children are deprived of any special protection bythis legal instrument.42 第三，使用 “‘可行措施’而非“‘必要措施’一词，限制了促使国家采取预防措施和/或无条件义务的压力。43

随着《国际人道法议定书》的编纂，武装冲突中征募儿童首次获得了国际法律定义，并呼吁在国际性和非国际性武装冲突中终止这一做法。然而，对儿童兵的狭义定义既未解决应受保护者的年龄界限问题，也未对该做法实施全面禁止。

在接下来的章节中，我们将看到其他法律文书如何处理这一问题并提出了截然不同的定义，导致该规范被分割，以及应对它的法律机制出现分歧。

III.ii. 国际刑法：起诉作为一种预防形式

《罗马规约》（1998年）的通过标志着禁止使用儿童兵制度的重要发展。该规约为国际刑事法院赋予了管辖权，可对“征募或招募十五岁以下儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动”的个人提出指控。45 这一定义采用的是适用于个人刑事责任而非国家责任的表述。尽管《罗马规约》采纳了国际人道法的定义和年龄限制，但引入“积极参与”敌对行动的措辞，使得不仅在战斗中征募和使用儿童的行为，还包括侦察、间谍活动、破坏活动等活动中的此类行为，均可归于个人责任。此外，“该规约

结束了国内冲突与国际冲突之间的区别，转而关注个人责任。46

托马斯·卢邦加·迪洛是首位被国际刑事法院（ICC）定罪的个人，罪名是征募 15岁以下儿童加入刚果解放爱国力量（FPLC），并意图将其用作战斗人员。该判决明确揭示了儿童如何被系统性地用作战争工具。判决书内容展示了如何运用国际法律文书来实施针对儿童兵的禁止性制度。

判决强调，被告“对导致相关罪行实施的共同计划提供了至关重要的贡献。”47 因此，量刑判决证实了卢班加在“征募、招募或使用15岁以下儿童积极参与敌对行动”方面的个人责任。48 卢班加并非FLPC军事机构中的一个无足轻重的齿轮，国际刑事法院审判分庭表明：

⋯⋯作为军队的总司令及其政治领导人⋯⋯他持续且实质性地了解刚果解放爱国力量的行动。他参与了军事行动的策划，并在为刚果解放爱国力量部队提供后勤支持方面发挥了关键作用，包括提供武器、弹药、食物、制服、军用口粮及其他一般物资。49

为表明在刚果民主共和国冲突期间征募儿童是有意为之的行为，法院注意到存在一个庞大的儿童兵训练设施网络的证据，这些设施不仅位于刚果民主共和国境内，还延伸至邻国乌干达。在训练期间，儿童遭受了惩罚，而法院指出，卢班加知晓这些儿童所承受的痛苦。判决表明，征募儿童并非偶然事件或某种文化定义下的现象，而是旨在“建立一支军队，以实现并维持对伊图里的政治和军事控制”的军事战略的一部分。50 此外，法院还指出，儿童直接参与敌对行动仅占其在武装部队中可能被利用方式和所扮演角色的一小部分：

分庭在判决中认定，证据充分证明，在指控期间，争取人民同盟/刚果解放爱国力量征募年轻人（包括15岁以下儿童）的情况十分普遍，大量儿童被用作军事警卫，或作为主要指挥官的护送人员或贴身保镖，并且争取人民同盟/刚果解放爱国力量在敌对行动中使用了15岁以下的儿童。51

在全球层面对此做法进行刑事定罪，旨在对潜在的征募者起到威慑作用，并成为预防和最终禁止使用儿童兵的基石。然而，尽管《罗马规约》“最接近于确立普遍法律标准”，但它仅涉及征募15岁以下儿童的行为。

尽管国际人道法提供了一个旨在防止征募儿童的监管框架，但对于儿童兵’问题。54 虽然成年实施者的责任问题并不构成任何规范性困境，但儿童兵’的责任问题已成为国际法中的一个沉默领域。杜普莱西斯提出疑问：「法律如何处理儿童在武装冲突期间所犯下的罪行？」‘如何处理儿童在武装冲突期间所犯下的罪行？flict？’55 国际刑法将儿童视为受害者，56 而在涉及责任问题时，对于不同程度参与敌对行动、且在不同年龄被征募的儿童兵之间缺乏区分。如果国际刑事法院采用的法律标准不包括对18岁以下人员的管辖权，那么在这一‘免责’年龄区间内征募儿童的行为可能将继续不受约束。57 此外，回避儿童兵责任问题会影响武装冲突受害者实现正义。忽视刑事责任与责任归属问题，也对国家与国际法律实践之间的进一步协调构成障碍；每个国家自行设定儿童责任的界限，该界限可能低于国际公认的18岁标准。58

国际人权法领域的法律文书发展引发了关于童年定义及保护范围界定的持续争论，并进一步推动了这样一种观念：对参与武装冲突儿童所承担的义务，不仅限于避免和防止其被征募入武装部队或武装反对团体。59

禁止使用童兵：当代人权话语中的争议性规范

三、武装冲突中的儿童：国际人道法、国际刑法与人权法之间的比较（续）

III.iii. 国际人权法：在武装冲突中给予儿童特殊保护

将儿童兵问题视为人权问题的看法是一种新现象。在20世纪，冲突中儿童权利的问题获得了更广泛的认可，并在国际法律界得到推动。然而，直到1990年代，冲突中儿童的权利才被界定为一个特定的议题领域。冷战结束所引发的系统性变化，以及更广泛的人权网络（联合国机构和非政府组织）的努力，促成了这一发展。

为解决儿童兵问题而 proliferate 的国际人权法文书。学者们已经描绘了该规范演变的几个 distinct 阶段，63 这些阶段对应于芬尼莫尔和西金克所 fi 定义的 ‘规范生命周期’。64 最初，跨国倡导网络将这一问题界定为人权问题，促成了具有里程碑意义的格拉萨·马谢尔报告（1996年），该报告描述了武装冲突对儿童的影响，并提出了儿童保护的建议。65 该报告的调查结果推动了规范生命周期的第二阶段；即从人权角度处理儿童兵问题的国际文件大量涌现。

联合国《儿童权利公约》是国际人权法文书的一个范例。《儿童权利公约》的起草旨在填补国际法律框架中的空白，该框架此前缺乏一套全面且基本的、专门关注儿童权利保护的法律体系。66 然而，它未能成为‘重写国际人道法的适当工具’67，以应对儿童卷入武装冲突的问题。第38条仅仅重申了‘确保尊重在武装冲突中对儿童适用的国际人道法规则’的必要性。68 不幸的是，第38条使用了 ‘可行措施’ 这一措辞，这限制了国家在防止儿童兵招募方面的责任。此外，该条款仅提及直接参与敌对行动的儿童。而且，第38条采用了‘人’而非‘儿童’的术语，这意味着这项人权文书将儿童兵的最低年龄定义为15岁，而在其他所有方面，《儿童权利公约》对儿童的一般定义是指任何未满18′岁的人。69 因此，在定义儿童兵时，第38条重复了第一附加议定书的关键内容，却未解决其模糊性和缺陷。因此，制定主要关注武装冲突中儿童问题的《儿童权利公约》《第二任择议定书》（OP II），以纠正《儿童权利公约》未能为武装冲突中的儿童建立专门的人权法律文书的不足，并满足国际特赦组织、人权观察和制止使用儿童兵联盟等众多非政府组织的要求，成为必然之举。70 国际劳工组织第182号公约是另一个国际人权法领域内有关儿童兵保护的文书范例，它将儿童参与武装冲突列为‘最恶劣形式的童工劳动’。71

《第二议定书》和国际劳工组织公约标志着在扩展应对儿童兵现象的法律工具包方面迈出了新的一步。这些法律文件将卷入武装冲突的儿童视为社会的重要成员，而非被排斥者，需要进行康复和社会融合。此外，《第二议定书》进一步扩大了通过声明“非国家武装部队征募儿童的法律保护，‘与国家武装部队相区别的武装团体在任何情况下都不应征募或在敌对行动中使用18岁以下人员。’73 《第二议定书》的主要成就是承认了儿童卷入武装冲突现象的复杂性，并认识到有必要制定一项单独的国际法律文书来应对这一问题。《任择议定书》成功修订并加强了儿童兵的法律定义，将强迫征募直接参与敌对行动的年龄上限提高至18岁，在国际社会中被视为在阻止儿童卷入武装冲突道路上迈出的重要一步。’然而，《第二议定书》似乎与国际人道法中儿童兵的定义相矛盾，因为它并未明确禁止自愿征募。《第二议定书》第2条和第3条共同产生“将强制征募的最低年龄提高到18岁，但允许对儿童进行自愿征募”的效果。’75 儿童权利委员会针对加拿大、英国和美国这三个关键自由民主国家提交的报告所提出的结论性意见表明，较低的自愿征募基准阻碍了统一的儿童保护法律标准的建立。76

公认的学说是，在武装冲突情况下，人道法相对于人权法而言属于特别法 （lex specialis）。一般原则是，规范特定事项的法律（lex specialis）优先于仅规范一般事项的法律（lex generalis）。人道法所提供的规则通常非常具体，并旨在由军事指挥官解释和适用；而人权法则适用于国家与其公民之间的关系，要求政府尊重个人权利。然而，正如德罗格所指出的，“人权法完全不适用于武装冲突情境”这一观点具有误导性。例如，国际法院关于在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果的咨询意见中，提出了国际人道法与国际人权法可能相互作用的三种情况：（i）某些权利可能纯粹属于国际人道法范畴；（ii）另一些权利可能纯粹属于国际人权法范畴；（iii）还有一些权利可能同时属于国际法这两个分支的管辖范围。有人或许认为人权条约在武装冲突期间不适用，但个人一旦进入武装冲突状态并不会因此失去基本权利。国际法院明确拒绝了这一立场

公民权利和政治权利国际公约（ICCPR）只能在和平时期适用。83 正如亨策所指出的，国际法院意见中的评估阐明了人权法不能以毫无限制的方式‘毫无保留地适用’于武装冲突，而必须以敏感的方式纳入国际人道法的框架之中。‘