《证据规定》之鉴定人义务

鉴定人义务

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条，鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定处理。

由于鉴定机构面临激烈的市场竞争环境，其发展呈现良莠不齐的态势。一方面法律对于鉴定资质的准入门槛低，对不同专业领域的鉴定机构的许可条件缺少细化规定，鉴定机构的数量持续发展；另一方面越来越多的新申请机构以自收自支社会鉴定机构为主，其面临更加明显的生存和发展压力，对鉴定质量的重视、控制还存在不足。这种情况之下，鉴定意见的规范性、准确性均面临较大挑战。从司法实践的情况来看，司法鉴定的公信力仍面临重重考验，特别是一些鉴定科学领域内缺乏统一的验证和复检标准，群众对鉴定意见的作出过程不了解，对结论的科学性认识不深入，此外，对鉴定机构的管理体制还有待于进一步健全。当前，司法鉴定还存在如下较为突出的问题：

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01

司法鉴定存在的突出问题

(一)鉴定机构的专业能力参差不齐

根据2017年度统计数据显示，司法鉴定行业整体态势持续向好，“其他类”鉴定机构和鉴定人大幅减少，鉴定机构“小、散”状况有所改观。但是，鉴定机构准入门槛放低之后，其专业能力参差不齐的问题日趋严重。据司法部司法鉴定管理局统计，依托教育、科研部门成立的鉴定机构所占比重仍然较小，两项合计仅有6.28%；57.1%的机构执业鉴定事项为1项；全国仅有11.8%的机构达到20人以上执业鉴定人的规模，而5人以下的小型机构则占近30%。结构失衡导致鉴定机构“小、散、乱”，技术能力低下，又缺乏投入和发展潜力，影响了鉴定行业的整体水平，加大了管理难度。

（二）当事人对鉴定意见的投诉较多

绝大多数鉴定机构自负盈亏，个别机构逐利性较强，盲目追求案件数量，机构内部管理不规范、鉴定程序不规范、违规收费、超范围执业以及不正当竞争等问题都不同程度存在。从司法部公布的司法鉴定执业监督情况数据来看，2012年至2017年各省级司法行政机关接到对司法鉴定机构和司法鉴定人投诉举报总数、涉及司法鉴定机构和司法鉴定人数量以及调查并查处的情况，相关投诉举报主要涉及司法鉴定机构及鉴定人员执业过程中存在不规范、鉴定意见存在片面或者错误等情形，鉴定服务效率低、周期过长以及服务态度差、乱收费等问题屡有投诉。虽然当事人的投诉举报查明属实的占比不高，但投诉举报的情况多年来并未有明显改善和缓解，近年来个别鉴定机构的主要负责人因“贿鉴”事发被追究刑事责任，当事人与鉴定人的利益输送令公众对“暗箱”鉴定的关注成为热点。 

(三)对鉴定意见的准确性验证手段不足

对鉴定意见的验证，一般是通过对司法鉴定过程中收集材料的过程、鉴定方法和标准以及鉴定机构和鉴定人的资质等方面的考察综合判断。其中的难点在于对司法鉴定的技术方法的有效性和科学性认定。鉴定的方式方法是得出科学结论的基本前提，因此，必须保证鉴定技术方法在鉴定时是符合鉴定目的要求的，并且是科学的。不仅如此，还必须规范鉴定人在鉴定过程中能够正确地使用这种适合的、科学的鉴定技术方法。但是，实践中由于很多鉴定事项的鉴定方法并无明确的国家标准作为参考依据，一些鉴定方法本身极度依赖于鉴定人员的经验，富有主观性判断。由于针对专门性问题的鉴定有着极强的专业性，如果不具备相应深厚知识背景，根本无法对鉴定过程、鉴定方法及在此基础上作出的鉴定意见进行真伪甄别和质量评价。

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相关规定

正是由于鉴定活动自身的高度专业性导致的认知阻碍，为了防止可能出现的风险，必须对鉴定人的相应义务进行明确。《司法鉴定决定》第十二条规定：“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”该规定被视为我国对鉴定人的总领性规范要求，但是，由于相关义务规定的较为笼统，实践中对鉴定人在司法鉴定过程中需要遵守哪些具体的规则仍比较模糊。

在大陆法系国家和地区的法律中，各国法律对鉴定人的义务的规定不尽相同。如：法国《刑事诉讼法典》第160~168条规定鉴定人义务主要有以下几个方面：一是宣誓的义务；二是在规定期限内完成鉴定任务的义务；三是按要求制作鉴定书并署名的义务；四是有出庭作证的义务。德国《刑事诉讼法》第73、75、77、79条规定鉴定人的义务有以下几个方面：一是鉴定的义务；二是按期完成鉴定的义务；三是出庭的义务；四是宣誓的义务。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第76条规定了鉴定人的主要义务：一是必须遵照法院的传唤出庭；二是提供客观结论的义务。此外，多数大陆法系国家和地区法律还规定了鉴定人的“回避义务”和“保密义务”等。

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基本属性

我们认为，要准确确定鉴定人在司法鉴定过程中的各项义务，首先要对司法鉴定的基本属性进行深入剖析。司法鉴定是公共法律服务体系的重要组成部分，有着法律性、科学性双重属性，在保障诉讼执行活动中发挥着不可替代的作用，为人民法院依法查明涉及专门性问题的案件事实提供极其重要的科学证据。

(一)鉴定意见有着强烈的法律属性

司法鉴定是诉讼法上的重要取证手段，鉴定的启动不仅需要法官进行实质性审核，鉴定的相关事项也需要法官根据案件事实的查明需要进行确定，所涉及的证据材料还需要通过组织双方当事人质证、法官认定真实性的情况下才能移送鉴定人。此外，鉴定人的选任不仅有资格的认证审查，还需经由当事人协商、法院确定等法定程序。鉴定意见的作出及质证、鉴定人出庭接受询问等一系列鉴定人参与诉讼的活动也均需要严格遵循法律的规定。因此，作为法官查明专门性问题的重要助手，鉴定人同样需要严格保持其公正、中立的立场，绝对禁止与当事人存在利害关系，受到回避制度的严格管控；同时，司法资源的稀缺性与有限性也决定了鉴定人还需要承担同法官一样的勤勉义务，因为无论是国家还是当事人都希望司法鉴定的成本尽可能降低，帮助对专门性问题认识能力不足的法官能够迅速发现事实，解决争议。因此，有必要通过程序规制保证鉴定人保持客观中立性及勤勉态度，从而实现法律层面上的真实可信。

(二)科学属性是鉴定意见的本质属性

司法鉴定运用科学知识、技术方法、专业经验等对鉴定材料进行检验和检测，并在分析判断的基础上提出鉴定意见，为案件事实认定提供证据信息。因此，鉴定意见必须具有专业可靠性，因其可靠性是由其科学性决定的，只有通过科学方法才能得出最接近真相的结论。所以，司法鉴定的科学性是其介入诉讼活动正当化的根本理由，也是司法鉴定的本质属性。实践中，有着较为完善技术手段支撑，从原理、方法、设备以及取证、检测程序和出具符合标准的结论意见等要素齐备的前提下，依靠科学的流程把控，对照可验证且行业公认的鉴定标准，鉴定人通过严谨的鉴定活动所形成的主观意见才能最大可能地符合客观事实，甚至错误发生的概率和范围都可以通过溯源查证，比如DNA鉴定、指纹鉴定及其他物证痕迹鉴定等。但反之，如果鉴定标准并未有达成行业共识，更有赖于鉴定人的经验能力，相关的鉴定意见极易遭致异议和不信任。

《司法鉴定决定》第十二条规定：“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”这条一般被可以认为是我国司法鉴定制度中对鉴定人中立性的要求，也因此，鉴定人与审判人员一样，在诉讼活动也必须遵守回避的有关规定。可以说，中立性是保证鉴定活动严格遵循独立、公正立场的基石。由于鉴定人在诉讼中最主要的作用是通过自己的专门知识、经验以及相关技能帮助审判人员正确认识案件事实所涉及的专门性问题，从而对相关证据作出准确的判断，对相关事实作出符合客观情况的认定。因此，专业性与独立性是司法鉴定人维持其中立性的基本支撑。有学者指出：“无论专家的委托方是出于对抗地位的一方当事人还是居中裁判的法官，专家都应独立于诉讼双方和裁判者。”由于司法鉴定人作为诉讼活动的参与者，当然具有帮助有序推进诉讼、服务社会的法定职责，司法鉴定人并非盈利个体，不得为了经济利益接受司法鉴定，其运营具有显著公共性，该种特性也是对其中立性的重要保障。司法鉴定本身是一种司法活动，司法公正、社会正义等社会公共利益是其主要的追求，因此应该具有一定程度的利他性。

根据司法部制定的《司法鉴定人登记管理办法》，司法鉴定人的法定义务主要可以归纳为：

(1)按时完成工作。鉴定人应当认真履行自己的职责，及时、准确地完成鉴定工作。

(2)依法回避。当与案件有利害关系，出现需要回避的法定情形时，鉴定人应当依法申请回避。

(3)出庭作证。必要时，鉴定人需按时出庭作证，接受法庭和有关人员的询问。

(4)遵守执业纪律、职业道德。鉴定人应当遵守法律法规的规定，遵守相关的执业纪律和准则，养成良好的职业道德。

(5)保守秘密。对于在鉴定活动过程中知悉的国家秘密、个人隐私等，鉴定人应当严格保密。

(6)参加继续教育和岗前培训。鉴定人应当参加技能培训、鉴定实践以及定期知识培训。

(7)接受监督检查。鉴定人应当接受司法行政部门和司法鉴定行业协会的监督和检查。

(8)法律法规所规定的其他义务。

为更好发挥司法鉴定服务于诉讼的作用，应当将健全管理体制与完善证据制度进行深度对接，将法官在具体诉讼活动依据证据规则对鉴定人提出的要求的落实情况纳到对鉴定人的管理体系之中，从而切实提升司法鉴定的质量，树立司法鉴定的公信力。因此，本次司法解释修改过程中我们听取了各级法院特别是一线审判岗位的法官意见，并征求了相关行政管理部门的意见，确定了鉴定人在从事司法鉴定活动过程中必须保持客观、公正、诚实和勤勉，并且在当事人申请及委托鉴定的法院要求出庭作证时，确保参与鉴定的鉴定人员能够到庭作证。此外，为增强鉴定人知晓和切实履行上述义务，专门增设了具结的要求，即需要签署附带有上述内容的承诺书。

针对鉴定人故意作虚假鉴定的行为，本条不仅规定了应当要求其退还鉴定费用，还明确人民法院应当根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十五条的规定对鉴定人予以处罚，情节严重构成犯罪的，应当追究其刑事责任。但是，对鉴定人是否要对当事人承担相应的民事赔偿责任的问题，存在着一定争议。对此，法国和德国的判例和学说均认为，鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定结论导致当事人的利益受到损害的，因符合“过错、损害和因果关系”的侵权责任成立的三要件，因而鉴定人不能免责，但都主张为了保护鉴定的自由和中立性应当减轻其责任。但有观点认为，在民事诉讼中，由于司法鉴定机构系受法院委托从事司法鉴定工作，与诉讼当事人之间不存在民事法律关系，因此，当司法鉴定机构发生鉴定错误时，当事人不能通过民事救济途径对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉。多数观点认为,侵权的构成并不考虑侵权人与受害人之间是否事先存在委托或者其他民事法律关系，在鉴定人故意作虚假鉴定导致当事人发生损失的，遭受损失的当事人当然可以提起侵权之诉。

我们认为，在确定因鉴定人故意过着重大过失致使出具的鉴定意见不能被人民法院采信，或者致使出具错误的鉴定意见被采信，从而令当事人遭受损失的，当事人可以通过民事救济途径主张相应权利。对此，《司法鉴定机构登记管理办法》第四十一条对司法鉴定机构的民事责任作了十分明确的规定，该办法第三十一条还规定：“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。”由此可知，鉴定人员因故意或重大过失致使鉴定错误造成当事人损失的，应当由所在的司法鉴定机构对外承担民事责任，再由其向具体负有责任的鉴定人员进行追偿。但考虑到鉴定意见的错误一般通过质证活动可以由人民法院及时予以纠正，且判定鉴定意见是否存在错误或者不被人民法院采信的原因是否系鉴定人造成难度较大，司法实践对此问题的处理尚不多见与成熟，因此，未将民事赔偿的相关内容在本条中予以规定。