集成电路布图设计独创性判断标准

0 引言

中国《集成电路布图设计保护条例》第四条规定：“受保护的集成电路布图设计应当具有独创性，即该集成电路布图设计是创作者自己智力劳动成果，并且在其创作时该集成电路布图设计在集成电路布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。受保护的由常规设计组成的集成电路布图设计，其组合作为整体应当符合前款规定的条件。”

其中，独创性首先要具备独立创作性，即布图设计是创作者独立创作，这是对创作者的主观要求；其次，还要具备非常规设计性，即对于布图设计创作者和集成电路制造者来说，该项布图设计作为整体或者其部分与公认的常规设计对比，二者在图层数量、布局、连线、模块、元件等技术细节上具有实质性区别，这是获得专有权的客观要求。公认的常规设计，是指在创作布图设计时布图设计创作者和集成电路制造者能够从布图设计领域的教科书、技术词典、技术手册、通用标准、通用模块等资料中获取的设计以及根据基本的设计原理容易想到的设计。

独创性是集成电路布图设计受到保护所需满足的要件，其标准应当介乎于专利法的创造性和著作权法的独创性之间。无论是判断享有专有权的布图设计的独创性部分，还是判断反向工程的布图设计是否具有独创性，都需要满足保护条例第四条的规定。

1 布图设计的独创性要件

根据保护条例第四条规定的独创性包括独立创作性和非常规设计性。

1.1独立创作性——不能抄袭，不要求首创

（1）非抄袭。“布图设计是创作者自己的智力劳动成果”，即布图设计从无到有独立地创造出来的，或以他人己有作品为基础进行再创作，并非抄袭、剽窃得来。集成电路布图设计专有权是一种私权，具有一定的排他性，这就决定了对他人的智力劳动成果和公有领域的知识不能据为己有。集成电路布图设计专有权的保护目的是鼓励表达方式的多样化和技术的先进性，而抄袭和复制是与多样化和先进性完全相悖的行为。因此专有权的获得应建立在独立创作的基础上，所以集成电路布图设计的独立创作性要求创作者思想的独立表达，而非对其它作品的抄袭，和简单模仿。

（2）不需要首创。集成电路布图设计的独立创作性仅强调集成电路布图设计是独立原创完成的，而并不要求是首创的。如果在第一布图设计成功出来后，第二创作者经过辛苦和努力也制作了同样的布图设计，且和第一布图设计者并没有接触，那么这样创作的作品也是受到保护的。这不同于专利法中新颖性，并不排斥保护两个以上各自独立创作取得但内容非常相近甚至完全相同的集成电路布图设计。但是要注意独立创作不能违背集成电路布图设计专有权不保护公有领域的常规设计。

因此，从独立创作性的角度来看，只要求创作者在接触了他人类似集成电路布图设计的情况下，保证表达不同即可，设计思想可以完全相同；在不接触他人类似集成电路布图设计的情况下，设计思想和表达均可相同。因此，独立创作是对创作者在集成电路布图设计创作中的主观要求。

1.2非常规设计——不是公知设计

公认的常规设计，是指在创作布图设计时布图设计创作者和集成电路制造者能够从布图设计领域的教科书、技术词典、技术手册、通用标准、通用模块等资料中获取的设计以及根据基本的设计原理容易想到的设计。“非常规设计”要求布图设计必须有别于已被人们熟知的公知布图设计，而这种差异性当然是相比较于公知布图设计体现出的先进性。常规设计的设计技术一般已比较成熟，采用公知布图设计不论在资金还是在精力上的投入都相对较低。因此，集成电路布图设计的“非常规性”意味着必须投入大量的创造性劳动。

集成电路布图设计的独创性要求应高于著作权对作品的独创性要求，低于专利法对发明的创造性要求。

2 独创性的判断方法

对于一项不是由常规设计组成的集成电路布图设计，在判断其是否具有独创性时，首先要判断该布图设计是否体现创作者的智力劳动成果，如果一项布图设计与现有布图设计基本上相同，且又有证据表明该布图设计的创作者有接触在先布图设计的可能性，那么应当认为两者“相同部分”不属于创作者的智力劳动成果，此时如果二者之间的设计区别部分为公认的常规设计，则认为该布图设计不具有独创性。

因此，在有证据表明布图设计的创作者有接触在先布图设计的可能性的情况下，对于该布图设计与创作者可能接触到的现有布图设计相同部分，不再考虑其是否给布图设计带来独创性贡献；对于区别部分，还应剔除法律不予保护的部分，其中，不予保护的区别部分包括“思想、处理过程、操作方法、或者数学概念”以及“唯一或有限的表达”；然后判定剩余的区别部分是否是公认的常规设计，如果是则不具备独创性，反之，则具备独创性。

根据专利复审委公布的集成电路布图设计撤销案件审查决定(第2-3号)，可以总结布图设计独创性的判定具体步骤为：

第一步：受保护的布图设计与现有集成电路布图设计的比较
对于该布图设计与现有布图设计的相同部分，鉴于该布图设计在创作时存在接触参照现有布图设计的可能性，相同的部分不能作该本布图设计的创作者自己的智力劳动成果。因此，在评价独创性时，对于二者相同的部分，不再考虑其是否给该布图设计带来独创性贡献。

第二步：确定二者之间的设计区别部分
根据集成电路布图设计保护条例第五条的规定：对布图设计的保护，不延及思想、处理过程、操作方法、或者数学概念。其中，区别部分中的“思想、处理过程、操作方法、或者数学概念”属于不予保护范围，不予考虑，如制作工艺所产生的面积差异、寸方差异等属于条例不予保护的范畴。法律也不保护唯一或有限的表达，属于唯一或有限的表达的区别部分内容也应剔除。

对于集成电路布图设计思想表达的划分，尤其需要注意将集成电路布图设计中的逻辑结构划分为思想的表达。在独创性判断时不予考虑。

第三步：判断剩余区别部分是否为公认的常规设计
判断剩余区别部分是否为常规设计的参照物范围仅局限在集成电路布图设计和集成电路制造领域内公认的常规设计，而不能引入其它非常规布图设计，参照物可以不局限于一个常规设计，即可以参用多对一的方式。判断应当采用整体判断的方法，充分考虑集成电路布图设计的逻辑结构关系，尤其在采用多对一的方式进行比较时，需要考虑多个常规设计的结合是否常规。判断应当考虑集成电路布图设计的工业实用性，对于集成电路布图设计的三维配置虽然与公认的常规设计或采用常规设计的常规组合获得的集成电路布图设计有所不同，但是采用该集成电路布图设计制造出来的集成电路的集成度反而有明显降低时，则认为其不具有工业实用性而不具有独创性

上述对集成电路布图设计是否具有独创性的判断方法实际上是在考虑以下两个因素的结果上得出的：第一，集成电路布图设计的保护范畴限于思想的表达，第二，集成电路布图设计具有工业应用性，对集成电路布图设计的保护应当主要集中在对具有技术进步的集成电路布图设计的保护。

3 侵权判定

在集成电路布图设计侵权判定的过程中，需要对专有权人布图设计的独创性进行审查。对于独创性的判断，应当由专有权人提供初步的证据初步证明其布图设计具有独创性。然后举证责任转移到被控侵权人，由其举证反驳布图设计的独创性。将专有权人布图设计与被控侵权人提供的常规设计进行比较时，应当关注图层数量、布局、连线、模块、元件等技术细节上是否具有实质性的区别。

受保护的布图没计中任何具有独创性的部分均受法律保护，而不论论其在整个布图设计中的大小或者所起的作用。被控侵权集成电路的对应部分与受保护的布图设计中具有独创性的部分存在实质相似，即可认定为侵权。

3.1非比例标准——任何独创性的部分均受保护

保护条例第三十条规定，除本条例另有规定的外，未经布图设计权利人许可，有下列行为之一的，行为人必须立即停止侵权行为，并承担赔偿责任：（一）复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的；（二）为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的。

《中国知识产权指导案例评注》对被复制部分占整个布图设计的比例以及重要性进行了解释：依据文意解释，理解为只要是布图设计中具有独创性大部分，无论该部分占整个布图设计的比例是多少或是该部分是整个布图设计的核心部分，都受到专有权的保护。

美国是将其《版权法》中的实质性相似原则平行适用于集成电路布图设计保护，在美国Brooktree集成电路布图设计侵权案中，判决书认为“虽然没有硬性快速的标准或者百分比来判断何为实质性相似，但是即使对于整块芯片来说被复制的百分比相当小，实质性相似仍可能因为该掩膜作品被复制部分很重要而存在”。从这个判例看，在美国，只要是布图设计的核心部分，无论该部分占整个集成电路布图设计的体积的百分比是多少，都受到保护。中国宜应如此。

3.2实质相似——与独创性部分比较

受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分，与被控侵权集成电路布图设计对比，如果存在“极为相似”的情形下，则认定构成“实质相似”。需要注意的是，在对比两项布图设计是否钩成“实质相似”的时候，是已经剔除思想、处理过程、操作方法或数学概念的因素，纯粹考虑布图设计中的元件和部分或者全部互连线路的三维配置。对于集成电路而言，思想因素一般体现在每一集成电路最基本的功能、结构、技术等所谓“概念层次”上，这些内容将不被保护。另外，对于在一定条件下表达形式确实有限甚至唯一的布图设计，也不属于判断实质相似的范畴。

在进行“实质性相似”判断时，优先考虑电子元件的三维配置关系，即电子元件所呈现的组合在三维空间的配置关系。但如果连线的差异对于性能产生影啊足够大，则三维配置有差异，布图设计不构成实质性相似。

3.3反向工程——法定侵权抗辩理由

布图设计的反向工程一直被认为是一种公平的、可接受的行为，己经成为集成电路布图设计行业的传统。反向工程不仅可以促进市场公平竞争，还可以向公众提供“第二供货来源”的芯片产品，对公众来说是有益的。保护条例第二十三条规定反向工程不视为侵权：下列行为可以不经布图设计权利人许可，不向其支付报酬：（一）为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的；（二）在依据前项评价、分析受保护的布图设计的基础上，创作出具有独创性的布图设计的；（三）对自己独立创作的与他人相同的布图设计进行复制或者将其投入商业利用的。

反向工程是布图设计侵权的一个抗辩理由。根据保护条例第二十三条第二项，如果被控侵权布图设计与受保护布图设计“实质性相同”，则被控侵权布图设计认定为单纯的复制抄袭而来，其必然不具有独创性，反向工程抗辩不成立，即侵权成立。当被控侵权布图设计与受保护布图设计不“实质性相同”时，此时应进行独创性判断：将受保护布图设计作为现有集成电路布图设计，判定被控侵权布图设计是否具有独创性，如果具有独创性，反向工程抗辩成立，即被控侵权布图设计侵权不成立。

4小结与讨论

集成电路布图设计的独创性，需要满足原创性和非常规设计性。其中原创不是首创，在并不排斥保护两个以上各自独立创作取得但内容非常相近甚至完全相同的集成电路布图设计。常规设计的判断标准类似于专利法公知常识判断，不能引入其它非常规布图设计，独创性的高度低于专利法中创造性的高度。

布图设计独创性判断方法参可照专利法创造性的“三部法”，经对比的相同的部分，不再考虑其是否给布图设计带来独创性贡献；对于区别部分，先进行抽象和过滤，然后对剩余区别部分进行判定，以确定该剩余区别部分是否是常规布图设计，从而完成独创性判断。

受保护的集成电路布图设计中任何具有独创性的部分均受法律保护，而不论其在整个布图设计中的大小或者所起的作用。由于集成电路布图设计的创新空间有限，在布图设设计侵权判定中对于两个布图设计构成相同或者实质性相似的认定应采用较为严格的标准。

在侵权判定中需要对受保护的布图设计进行独创性判断，并对具有独创性的全部或者部分布图设计与被控集成电路比较，以判定是否存在实质相似部分。由权利人完成具有独创性的举证责任，反驳原告布图设计独创性的举证责任转移到被控侵权方。

反向工程是布图设计侵权的一个抗辩理由，将受保护布图设计作为现有集成电路布图设计，判定被控侵权布图设计是否具有独创性，如果具有独创性，反向工程抗辩成立。

参考文件
1.集成电路布图设计专有权撤销审查办法 (草案),2015.
2.中国知识产权指导案例评注,第七辑,第46-67页.
3.集成电路布图设计的侵权判断标准研究,龚雪怡,2015.
4.(2014)高行终字第459号,北京高级人民法院.
5.集成电路布图设计撤销案件审查决定(第2-3号).
6.集成电路布图设计独创性问题研究,胡航庆,2011.
7.集成电路布图设计独创性的认定,黄晶晶,2014.

本文作者：泊头子 2018.8.3
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