江苏出台的商业秘密办理指引解读分析

引子：2024年1月8日， 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（以下称刑事指引）。此为国内首个侵犯商业秘密刑事案件办理指引，在业界引起较大反响，笔者在对此深入学习的基础上，与2021年发布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》（以下称民事指引）进行了对比分析，并对今后的技术鉴定工作进行了思考。

• 刑民商业秘密案件办理指引中相同内容

首先，商业秘密的内涵及类型，刑事商业秘密案件和民事商业案件是一致的，包括指技术信息和经营信息。

其次，商业秘密的构成要件一致，即审查该信息是否在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，被诉侵权行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，且对上述三个构成要件的认定基本一致。

再次，针对“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，无论是民事案件还是刑事案件，在原告完成举证责任之后，被告或者嫌疑人有证明存在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日起施行）第四条所列的五种情形的，可以认定为公众所知悉。并注明（1）将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为公众所知悉标准与条件的，应当认定该新信息不为公众所知悉。（2）专利审查员、药品审查机构人员等政府职能部门工作人员在履行专利、药品等审批而知悉商业秘密的，不视为丧失秘密性。

最后，在同一性判定方面，民事和刑事均引用《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条所述的5个因素。

• 刑事指引民事指引存在差异的内容

首先，程序不同，在刑事指引中，第六章节给出了办理侵犯商业秘密刑事案件的程序问题，具体包括：1）公安机关受理条件，2）立案审查，3）准确、慎重适用强制措施，4）管辖，5）刑民交叉案件的程序处理五个部分。民事指引中，则给出了法院在审理中证据保全和行为保全、诉讼中的秘密信息保护等相关内容。而民事指引中的审查和认定商业秘密的步骤包括：1）原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据。2）原、被告围绕原告主张的商业秘密是否符合法定构成要件进行举证、质证。3）审查和认定原告请求保护的信息是否构成商业秘密。

其次，刑事和民事的责任认定不同，刑事指引指出了关于侵犯商业秘密“情节严重”和“情节特别严重”的认定的内容，具体包括：1）“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”的认定，2）“合理许可使用费”的认定，3）“商业价值”的认定，4）“财产性利益”的认定，5）确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时技术贡献率的适用。而民事指引相应的关注“民事责任承担”的相关内容，主要涉及赔偿损失的计算方法相关内容。

最后，关于“侵犯商业秘密行为”的认定方面，刑事指引相较民事指引针对五类侵权行为的基本类型及主体范围进行了更为详细的阐述和定义。

• 刑事指引的亮点

针对商业秘密案件的实践中，权利人往往很难总结出其主张的商业秘密的内涵和范围的问题，在刑事指引中，给出了一些具体的范例说明，例如：

常见的技术信息包括图纸中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、尺寸标法、技术要求；产品配方中的配料、成分比例；工艺流程中的材料、配比、数值、环节、步骤；计算机程序代码、为满足一定技术目的而设定的参数、具体的算法等。

此外，在同一性判定中，特别针对计算机软件涉及的商业秘密同一性判定进行了说明，并提出：如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代码无法获取，可以通过目标程序代码的反编译代码进行比对，以判定两者是否相同或者实质性相同。这对于主张源代码为其商业秘密的权利人，无疑是降低了举证的难度。

• 商业秘密案件中的鉴定

技术（司法）鉴定，是办理商业秘密案件中不可或缺的内容，民事指引和刑事指引均采用了一个单独章节对技术鉴定的总体原则、鉴定机构的确定、鉴定委托事项、程序、鉴定意见的审查与质证等内容进行了说明。

首先关于委托鉴定的总体原则，两部指引中，均指出通过召开专家会议、技术调查官辅助办案或者依据检索报告、专家意见即可确定的场景，可以不采用鉴定方式。是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具体案情决定。两部指引强化了鉴定运用场景和原则，回归技术鉴定的本质，特别指出经营信息无需鉴定。但是在一些复杂技术的不为公众所知悉的判断上，仅靠检索报告是无法解决其公知性的，还需要结合是否容易获得和是否是行业惯例进行综合判断。

其次，明确了鉴定委托事项，商业秘密案件中一般包括下列三种类型的鉴定：1）公知性鉴定：即原告/权利人主张的技术信息是否已为公众所知悉；2）同一性鉴定：被诉侵权的信息与商业秘密的异同；3）功能性鉴定：验证所涉技术的技术效果。并且针对同一性鉴定，刑事指引规定，应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用的技术内容与权利人的技术方案进行比对。因实际使用的技术方案已经被破坏等原因无法比对的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技术资料或者产品等载体反映的技术方案进行比对。再次的降低了当事人的举证难度。

再次，在程序流程方面，值得一提的是，在两部指引均提出了鉴定的预审查程序。笔者认为这是一个对鉴定机构亦或是法庭均比较友好的一个程序，避免鉴定意见与想要查明的技术事实存在偏差，同时也能通过预审查规避掉法院、鉴定机构以及当事人之间的信息差问题。

最后，两部指引还从鉴定机构和鉴定人资质、鉴定程序是否是否合规；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见是否明确等方面对鉴定意见提出了具体的审查要求。

小结

可以看出，两部指引对鉴定机构和鉴定人提出了更高要求，需要具备解决复杂、疑难问题的能力。对此，鉴定机构要紧跟形势，储备行业顶尖的技术专家和复合型专家，提供更加优质的服务以满足公检法的需求。